נייר עמדה בקשר להפעלת סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים ומתווה הגז

אנו קוראים לחברי ועדת הכלכלה להמליץ לשר הכלכלה, באופן חד משמעי וברור, להימנע מלהפעיל את סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים ולפרט ככל הניתן את הכשלים שיימצאו חברי הוועדה במתווה הגז.
1. רקע – לתגליות הגז ערך רב, לרבות הגדלת עצמאותה האנרגטית של ישראל וצמצום התלות במדינות זרות ועוינות, פיתוח כלכלי נרחב, ושמירה על איכות הסביבה ובריאות הציבור. יש להשתמש שימוש מושכל בגז שנמצא בשטחי ישראל ולנצלו כראוי, תוך הפקת מירב התועלת ממנו לטובת המדינה והציבור הישראלי.
2. לא ניתן להפעיל בנסיבות העניין את סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים – יש להמליץ להימנע מהפעלת הסעיף, בין היתר מן הטעמים הבאים:
א. שיקולי החוץ והביטחון הינם מלאכותיים, שכן הם עלו לראשונה רק לאחר שהממונה על ההגבלים העסקיים נמנע מלהגיע להסכמה עם חברות הגז. כ-5 שנים חלפו מאז נמצאה תגלית הגז ב"לוויתן", ורק לאחר שהחליט הממונה שלא להגיע לצו מוסכם, נטען כי קיימים שיקולי חוץ וביטחון.
ב. המדינה יכולה להטיל כל חובה או תמריץ על מפיקות הגז על מנת להבטיח את שיקולי החוץ והביטחון, בין אם מדובר בדלק ובנובל אנרג'י ובין אם במציאות תחרותית.
ג. נציגי שר הכלכלה כלל לא לקחו חלק בצוות הממשלתי, חרף העובדה ששר הכלכלה הוא הגורם שנתונה לו הסמכות להפעיל את סעיף 52 לחוק.
ד. חוות הדעת הביטחוניות והחיצוניות שטחיות, ובין היתר אינן רלוונטיות עוד לאחר תגלית הגז העצומה במצרים.
ה. שיקולי החוץ והביטחון יכולים להישקל על ידי בית הדין להגבלים עסקיים במסגרת הליך רגיל, ואין כל צורך או הצדקה להפעיל את סעיף 52 לחוק. איזון שיקולים אלו יחד עם שיקולי התחרות יהיה נכון וצודק יותר במסגרת ההליך הדיוני הרגיל, ובוודאי שעדיף הוא על פני מתן פטור גורף.
ו. המגעים בנוגע לאספקת גז למדינות האזור היו בשלבים ראשוניים בלבד, ותגלית הגז העצומה במצרים העידה כאלף עדים על שבריריות התרומה להבטחת שיקולים אלו.
ז. שיקולי חוץ וביטחון דווקא תומכים בהימנעות מוחלטת מהפעלת הסעיף – ביצור המונופול האימתני, המוחזק בין היתר על ידי תאגיד זר שאין לישראל כל יכולת השפעה על מדיניותו, מהווה סכנה ממשית לביטחון האנרגטי של ישראל. מתווה הגז אינו נותן כל מענה למשל לחשש מפני "השתלטות עויינת" על חברת נובל אנרג'י על ידי גורם עוין למדינת ישראל. נהפוך הוא, המתווה כובל את ידי המדינה להתמודד עם מציאות שכזו.
ח. חוסר סמכות – מעבר לכל האמור, מר בנימין נתניהו איננו מוסמך להפעיל את הסעיף, מכיוון שמדובר בהחלטה הרת גורל, ומר נתניהו הינו ממלא מקום בלבד לשר הכלכלה, שלא קיבל אישור מהכנסת לכהונתו.
3. הליך גיבוש המתווה נערך בחוסר סמכות ובניגוד לכללי המינהל התקין – צוות קנדל ערך משא ומתן עם חברות הגז בחוסר סמכות, תוך עקיפה אסורה של הממונה ובין הדין להגבלים עסקיים, ובניגוד לכללי מינהל תקין, הכל במטרה להגיע להסכם מול חברות הגז כמה שיותר מהר ובדרך כמה שפחות כופה:
א. חוסר סמכות – הצוות הוקם ללא תכליות, וללא הסדרת מעמדו וסמכויותיו. חבריו לא כללו נציגים מקרב כלל הרשויות והמשרדים הרלוונטיים. הוא פעל במחשכים, ונמנע מלשתף את הציבור.
ב. העדר זכות טיעון – הליך "השימוע הציבורי" נעשה בחטף, מבלי שזכות הטיעון הוגשמה במלואה. הוטל על הציבור סד זמנים בלתי אפשרי להגשת התייחסויות (בכתב ובעל פה) ולא פורסמו מכלול המסמכים הרלוונטיים.
ג. חוסר סבירות – הליך קבלת החלטת הממשלה לאמץ את מתווה הגז "המתוקן" לאחר ה"שימוע הציבורי", התקיים ללא תשתית עובדתית ראויה ולאחר דיון קצר ולא מספק.
ד. התעלמות מתגלית הגז במצרים – לא נבדקו לאשורן השפעות התגלית ששינתה באופן מהותי את תמונת המצב העובדתית ולא נערכה ישיבה חוזרת של הקבינט המדיני-ביטחוני.
ה. סתימת פיות ועריפת ראשים – כל גורם מקצועי אשר העז להביע התנגדותו למתווה, מצא את עצמו מחוץ לתפקיד (אריה מכלוף דרעי, דיויד גילה ואורית פרקש הכהן). המדובר בהתנהלות דורסנית שמטרתה אישור המתווה ולא טובת הציבור.
4. המתווה יוביל לתוצאות הפוכות ממטרותיו המוצהרות [סעיפים ג', ז',ח' למתווה] – המטרות המרכזיות של המתווה, כפי שהוגדרו על ידי הצוות המקצועי, לא יוגשמו באמצעות המתווה:
א. יצירת משק תחרותי – לדעת המומחים בתחום, אין כל צל של ספק שהמתווה המוצע לא יביא לתחרות:
§ כריש ותנין אינם יכולים להוות מתחרה אמיתי לשני מאגרי הגז הגדולים תמר ולווייתן, בשל גודלם (כ-5% מהמשק הישראלי לעומת כ-90%, בהתאמה).
§ המתווה אינו צפוי ליצור תחרות בין מאגרי הגז תמר ולוויתן, בשל האחזקה הצולבת של דלק ונובל אנרג'י בשני המאגרים (רק בחלוף 6 שנים דלק תמכור את חלקה בתמר).
§ מאגרי גז אחרים נותרו בשליטת המונופול ולא הוסדרו במסגרת המתווה, ללא כל הצדקה (למשל, תמר דרום-מערב).
§ אין כל איסור על חברות הגז, לפיו הן לא תוכלנה להחזיק בזכויות נפט נוספות בעתיד, עד לסיום החזקתן בתמר ו/או לוויתן.
§ הסדר הנאמנות עד למכירת המאגרים יוצר נאמן מוחלש ותלוי בחברות הגז (שהרי הן הממליצות הבלעדיות על זהותו), ומבטיח לחברות שליטה במאגרים עד המכירה.
§ זהות רוכשי המאגרים ניתנה לממונה על הנפט באופן בלעדי, תוך חובת היוועצות בלבד עם הממונה על ההגבלים העסקיים, הגורם האמון על התחרות במשק.
ב. ביטחון אנרגטי – ניתן פטור מהחובה, שהממשלה קבעה בעצמה, להנחת צינור נוסף מ"תמר" עד לסוף שנת 2016. בכך המדינה נשענת לא רק על מאגר אחד, אלא על צינור אחד. בנוסף, לו תיקלע החברה למשבר כלכלי, לא תהא חברה מתחרה שניתן להסתמך עליה כחלופה. ויש לזכור, שהמדובר בגורם זר, שחשוף להשתלטות עוינת על ידי גורם עוין למדינת ישראל, ובמסגרת המתווה לא ניתן לכך על מענה. פיתרון אחר יהיה ליטול בחזקה רישיונות וחזקות שלא פותחו על ידי חברות הגז במסגרת לוח הזמנים הקבוע בחוק ולהעבירם לחברה אחרת שתתחייב לפתחם.
ג. פיתוח שדות הגז – המדינה נמנעת מלהשתמש בכלים הסטטוטוריים שלה, לרבות סמכותה להפקיע חזקה שבעליה לא עמדו בתוכניות הפיתוח שלה. מנוף לחץ זה הינו היחיד שיבטיח את פיתוחם המהיר של שדות הגז. מעבר לכך, המתווה מרחיב עוד יותר את פרקי הזמן הקבועים בחוק ו/או בשטר החזקה, ולא קובע כל סנקציות לנסיבות בהן לא יעמדו בסד הזמנים.
5. ההסדרים הפרטניים במתווה המוצע פוגעים אנושות באינטרס הציבורי – ההסדרים שנקבעו במתווה הינם ויתורים משמעותיים ומרחיקי לכת, חסרי כל היגיון, אשר מהווים שיקול דעת בלתי סביר באופן קיצוני:
א. פיקוח על המחירים [סעיף ד' למתווה] – כאמור, במבנה האחזקות אין סיכוי לקיומה של תחרות בין השחקנים במשק הגז הטבעי. לכן מתחייב פיקוח מחירים בדרך של קביעת מחיר מרבי, שימנע את ניצול הכוח המונופוליסטי. המנגנון שנקבע מעגן מחיר מונופוליסטי, בלתי הוגן ומופרז. למיטב ידיעתנו לא נתבקשה ולא נתקבלה חוות דעת מהוועדה המשותפת לפיקוח על מחירים במשק הגז.
ב. ייצוא [סעיף ה' למתווה] – פרק זה מכרסם בהחלטת ממשלה מס' 442, שהסתמכה על דו"ח ועדת צמח, שהתקבלה אך לפני שנתיים. המתווה מבטל למעשה את מעט הבטוחות שהוענקו לציבור בהחלטת הממשלה:
§ המתווה מאפשר לחברות הגז לייצא גז ממאגר "תמר" לפני סיום פיתוח מאגר "לוויתן" וחיבורו בגז, לפני פיתוח "כריש" ו"תנין" ולפני הנחת צינור נוסף ממאגר תמר לחוף. זוהי פגיעה בעצמאות האנרגטית של ישראל.
§ המתווה מוותר על הרף של 540 BCM שהיו אמורים להיות מנוצלים לצרכי השוק המקומי. כרגע אין כל בטוחות ונפגעת העצמאות האנרגטית.
ג. מיסוי [סעיף ו' ונספח ב' למתווה] –
§ ההסדר המיסויי הקבוע במתווה סותר שלא כדין את חוק מיסוי רווחי נפט ("חוק ששינסקי"), בכך שמעגן מגנון מס מותאם אישית לחברות הגז, ומתיר להכיר בהוצאות הקמת צינור לאסדת תמר כשהקעה מצטברת ובהוצאות הקמת צינור לייצוא למצרים כתשלומים שוטפים. בנוסף, הוא מאפשר בפועל לעקוף את הרף התחתון לקביעת מחירי הייצוא, כפי שנקבעו בחוק כמחיר הממוצע המקומי.
§ הסדר המיסוי הקבוע במתווה אינו מתייחס למנגנון המס שיחול על בעלי הזכויות החדשים בכריש ותנין, מה שמציב אותם בעמדת נחיתות ללא יכולת תחרות אמיתית; בנוסף, המתווה אינו קובע סנקציות ואמצעי אכיפה במקרה שחברות הגז יפרו את תנאי ההסכם.
ד. "היציבות הרגולטורית" [סעיף י' למתווה] – הבטחה לגורם פרטי כי לפחות בעשור הקרוב שיקול דעתן של הממשלה והכנסת יהיה כבול להסכמות המתווה, בדומה לסעיפי יציבות שמוכרים במדינות העולם השלישי. המדובר בהבטחה משוללת סמכות, בלתי חוקתית,

בלי חוקית ובוודאי שאינה יכולת להיות בת תוקף. זאת במיוחד כשאין כל התייחסות לרגולציה בתחום איכות הסביבה, בריאות הציבור והפעלת אירועים חריגים.
ה. הפטר גורף מדיני ההגבלים העסקיים [סעיף ב' ונספח א' למתווה] – התרת הגבל עסקי בנסיבות דנן הוא ההפך הגמור של התחרות, והוא הרעה היסודית מפניה בא חוק ההגבלים להגן. כשלי המתווה:
§ על אף שמדובר בהסדר הכובל הגדול והמשמעותי ביותר בהיסטוריה של מדינת ישראל, בעל ההשפעה הרבה ביותר על המשק כולו, החליטה המדינה כבר בראשית המתווה לוותר באופן מוחלט על טענותיה כנגד ההסדר הכובל, כמו גם על הסדרים כובלים עתידיים.
§ המתווה מונע כל יכולת להתמודד עם ניצולו לרעה של כוחו של המונופול, ומבצר את תלותה של המדינה במונופול. זוהי פרצה הקוראת לגנב.
§ הפטורים מהחוק אינם מותנים בפעולה זו או אחרת, ואין כל סנקציה שעניינה חזרה מן הפטורים. אינטרס הציבור נזרק מן החלון תמורת נזיד עדשים. כיצד תתמודד המדינה עם המונופול כשזה יגיע לשיא הפוטנציאל שלו? זאת לא נדע.
§ "כוח עליון" [סעיף א' למתווה (סעיף ההגדרות)] – עילה זו הינה לרוב מתחום המשפט האזרחי, שמצדיקה אי-עשיית מעשה בנסיבות מיוחדות, כשעשייתו איננה אפשרית עוד ולא ניתן היה לצפותן (כגון אסון טבע, מלחמה). המתווה מרחיב את ההגדרה אף להגשת עתירה לבג"ץ, כנסיבה המצדיקה דחיית מועד מכירת מאגרי הגז לגורמים אחרים. ההגדרה הזו פוגעת בזכות הגישה לערכאות (יצירת תמריץ שלילי), מצמצמת את סמכותו של בית המשפט העליון (כובל גם את הרשות השופטת, ולא רק את הרשות המבצעת והמחוקקת), ופותחת פתח לניצול לרעה (לא מחריג עתירות שתוגשנה על ידי חברות הגז עצמן).