איכות השלטון לבג"ץ: "הדיון בעתירה המחיש היטב את השבי העמוק בו מצויים הפקידים ונבחרי הציבור שגיבשו את מתווה הגז

ה' באדר, תשע"ו, 14.2.16

איכות השלטון לבג"ץ: "הדיון בעתירה המחיש היטב את השבי העמוק בו מצויים הפקידים ונבחרי הציבור שגיבשו את מתווה הגז"
בהתאם להחלטת בית המשפט, העותרות הגישו מטעמן תשובה בכתב לקראת הדיון בעתירה היום (יום א')
התנועה לאיכות השלטון הדגישה בתשובתה לבית המשפט כי התנהלות פקידי ונבחרי הציבור באישור מתווה הגז אך ממחישה את "השבי רגולטורי" העמוק בו הם נתונים, הלובש מעטפת מסוכנת של אי חוקיות. המדינה מנסה להעביר מכלול נרחב עתיר הסדרים ראשוניים, באקט מנהלי, בלא להיזקק לבלמים ואיזונים המרכזיים בשיטה הדמוקרטית: בלא ביקורת פרלמנטארית של הליך חקיקה, ובלא ביקורת שיפוטית עצמאית ומתמחה המגינה על הציבור ממונופולים ומקרטלים.
דברי שר אנרגיה ותצהירו של רה"מ ושר הכלכלה מבקשים לייצר "מסך עשן" בהתמקדות בטענה כי מתווה הגז הוא טוב ונחוץ. ואולם, השאלה הבסיסית שבמחלוקת היא האם הוא חוקי – האם הממשלה והשרים מוסמכים כלל לחתום על מתווה הגז, על שלל פרקיו, ועל סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים. בשאלה משפטית מובהקת זו בית המשפט הנכבד לבדו מחזיק במומחיות ובסמכות הבלעדית להכריע.
העותרות הבהירו כי קשה להפריז בחשיבות ההכרעה העומדת לפתחו של בית המשפט, שהשלכותיה נרחבות בהרבה מגדרי התיק הספציפי. למעשה, המדינה מבקשת מבית המשפט – לקבוע הלכה תקדימית לפיה די ב"נגיעה" עקיפה של שיקולי חוץ וביטחון כדי להפעיל את סעיף 52 לחוק ההגבלים, ובכך לעקוף את ההגנה השיפוטית על זכות היסוד לתחרות, ולהכשיר בדיעבד ואף לתת מחילה מראש על עבירות חמורות על דיני ההגבלים; למחוק פרק שלם במשפט המינהלי ולכתוב פרק חדש שמשמעו עידן חוקתי של כבילת רשויות ופגיעה בשלטון החוק ובדמוקרטיה; להכשיר חריגה מסמכותה של רשות המיסים בפרסום "פרה-רולינג" המנוגד לחוק מפורש; ולמחוק את ההלכה שנקבעה בבג"ץ הייצוא תוך הכרה בסמכות הממשלה לקבוע, ללא הסמכה מפורשת ומפורטת, הסדר ראשוני שמאפשר מיצוי מהיר של אוצר הגז הטבעי וייצואו, שלא ממשלה ולא כנסת עתידיות יוכלו לשנותו למשך עשור לפחות. קבלת עמדת המדינה תהווה בכייה לדורות.
בניגוד לדברי שר האנרגיה ולתצהירו של רה"מ, מתווה הגז לא רק שאינו "פותר" את הסכנה, אלא שהלכה למעשה הוא פוגע בביטחון האנרגטי – המתווה דוחה את מועד פיתוחו של לוויתן ומתחיל מחדש את ספירת ה-48 חודשים; מבטל את חובת חברות הגז להקים צינור גיבוי חיוני מאסדת תמר לאשקלון; מתיר ייצוא מואץ מתמר, מאגר הגז האסטרטגי של ישראל, טרם החל כלל פיתוחו של מאגר לוויתן; מקבע מחיר גז מונופוליסטי; וכובל את ידיהן של ממשלה וכנסת עתידיות. מנגד, כל שמבקש המתווה לקדם ולהבטיח הוא את פיתוח המאגרים – חובה שממילא מוטלת על חברות הגז מכוח ס' 29(ג) לחוק הנפט.
באשר לטענות בנוגע להפעלת סעיף 52 לחוק ההגבלים, הרי שדברי הממשלה, המדינה וחברות הגז חידדו כי השימוש שנעשה בסעיף היווה חריגה מובהקת מהסמכות החריגה והמצומצמת האצורה בו. בדיון בעל-פה יצא המרצע מן השק והוכח שאין כל טעם בטחוני-מדיני המונע הבאת המתווה לבית הדין להגבלים במסגרת "צו מוסכם" לפי סעיף 50ב לחוק ההגבלים. כשהטעם לאי ההליכה לצו מוסכם כלל לא נעוץ בשיקול בטחוני-מדיני אלא בנוחות בירוקרטית בלתי לגיטימית שבמניעת הביקורת השיפוטית העצמאית של בית הדין.
מעבר לכך, השימוש בסעיף 52 לחוק בענייננו הוא בבחינת "גולם הקם על יוצרו": פטור הוא מעשה מינהלי (ולא חקיקתי) וככזה מחויב בקונקרטיות ובספציפיקציה. רה"מ בתפקידו כשר הכלכלה ניסה להעביר "פיל" (ערימה של פטורים כלליים ורחבים, לעבר ולעתיד) ב"קוף של מחט" (סעיף 52 שנחקק כחריג מובהק שיועד לאירוע פרטני בעניין ספציפי, בו גוברים באופן מובהק ומכריע שיקולי בטחון וחוץ ואין מקום לבררם בבית הדין ). מעולם – לא בישראל או במדינה מתוקנת אחרת – לא ניתן למפרי חוק פטור שהוענק לא רק על הפרה שהתרחשה, אלא גם לכל הפרה עתידית בצורה גורפת ונרחבת שכזו.
באשר לטענות בנוגע לפרק "היציבות הרגולטורית" – הרי שתגובת המדינה ותצהירו של ראש הממשלה שהבהירו כי הדבר היווה תנאי-בלעדיו-אין מצד חברות הגז למימוש המתווה, רק מחדדות את חומרת אי-החוקיות ואת כניעתם ללחצי קרטל מונופוליסטי, תוך נכונות ולוותר על עקרונות היסוד של הדמוקרטיה הריבונית. ממשלת ישראל ניהלה בעבר, ותנהל בעתיד, משא ומתן על משאביה, והיא ערכה הסכמים עם יזמים ומשקיעים בפרויקטים גדולים ועתירי ממון. ואולם, ממשלת ישראל מעולם לא הלכה רחוק כל כך על מנת לספק את מאווייהן של חברות פרטיות, עד כדי פגיעה חמורה בריבונותה.