התנועה לאיכות השלטון פנתה במכתב לחברי ועדת השרים לחקיקה וליושבי ראש כל סיעות הבית בהתרעה בפני הסכנה החמורה שבטיוטת הצעת חוק היסוד של שר המשפטים פרופסור דניאל פרידמן בעניין ביקורת שיפוטית ומבקשת שיעשו ככל יכולתם לעצור את קידומה של ההצעה
לטענת התנועה הצעתו של פרופ' פרידמן מעקרת את התפקידים ההכרחיים של החוקה בישראל- הבטחת מבנה המשטר הדמוקרטי ושמירה על הגרעין של זכויות יסוד בו אסור לרב לפגוע.
להלן המכתב במלואו

הנדון: טיוטת הצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון – ביקורת שיפוטית על תוקפם של חוקים)

בשם התנועה למען איכות השלטון בישראל, הריני פונה אליך בענין שבנדון, כדלקמן:

1. מתוך דאגה רבה לעתיד מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, פונה התנועה למען איכות השלטון בישראל אליך כנבחר ציבור, כדי להתריע בפני הסכנה החמורה שבטיוטת הצעת חוק היסוד של השר דניאל פרידמן, "טיוטת הצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון – ביקורת שיפוטית על תוקפם של חוקים)" וכדי לבקש כי תעשה כל שביכולתך כדי לעצור את קידומה.

מושכלות ראשונים

2. בפתח הדברים יודגש, כי מדינת ישראל לא נועדה להיות מדינה נטולת חוקה. ההכרזה על הקמת מדינת ישראל עצמה קבעה מפורשות כי תיקבע חוקה. עיון בדברי ההסבר של הצעת החוק של השר פרידמן מעלה, כי אף הוא אינו מכחיש זאת – ובצדק.

3. כן יוזכר, כי החלטת הררי מיום 13.6.1950 קבעה כי החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים שכל אחד מהם יהווה "חוק יסוד". אף לגבי המעמד של חוקי היסוד כהוראות חוקה, נראה, מקריאת דברי ההסבר להצעת החוק, כי אין מחלוקת.

4. מדברי ההסבר של ההצעה אף לא עולה הכחשה של סמכות בית המשפט העליון להכריז על בטלותו של חוק בגין סתירתו חוק יסוד.

5. כל זאת, לא בכדי. נראה כי אין חולק על כך, שבמשטר חוקתי-דמוקרטי, הייעוד העיקרי של חוקה הינו למנוע פגיעה במשטר הדמוקרטי ולהגביל את סמכותו של הרוב לפגוע בזכויות היסוד של המיעוט.

6. הוראות חוקה המגדירות את מבנה המשטר – אותן הוראות המגדירות את סמכויות הרשות המחוקקת, סמכויות הרשות המבצעת וסמכויות הרשות השופטת – באות כדי לשריין את מבנה המשטר, בין היתר בכדי למנוע מרוב חולף בכנסת לקבל החלטות העלולות, במוקדם או במאוחר, להחריב את הדמוקרטיה עצמה. אכן, החוקה באה למנוע את הרס המשטר על ידי –

"legislation of transient majorities, or more likely, by organized and well-situated narrow interests skilled at getting their way")RAWLS, POLITICAL LIBERALISM (1993) 233(.

1. בענין ההגנה על זכויות היסוד של המיעוט, יודגש כי לכל אזרח במדינת ישראל אינטרס עליון בהבטחת זכויותיו הבסיסיות. הגנה על זכויות היסוד של ה"מיעוט" אין משמעה הגנה על מיעוטים לאומיים בלבד (דבר שהינו בסיסי בפני עצמו במדינה יהודית ודמוקרטית). כל אזרח במדינה עלול למצוא את עצמו במצב שבו החלטה של הרוב – חוק של הכנסת – פוגעת קשות בזכות יסוד שלו. למשל, כל אחד עלול לעמוד בפני חוק המפקיע את קניינו הפרטי שלא לצורך, מבלי שיוכל לגייס רוב כדי לשנות את ההחלטה. כל אחד עלול לעמוד בפני חוק המביא לתוצאה מפלה על רקע עדה, מין, חופש הדת, גיל, וכיוצ"ב, מבלי שיוכל לגייס רוב כדי לשנות את ההחלטה.

2. אכן, כל הרעיון כולו, של חוקה במשטר דמוקרטי, אינו אלא הגנה על המשטר הדמוקרטי גם מרוב חולף בכנסת, והגנה על זכויות האדם של המיעוט (שיכול להיות כל אחד מאתנו) מפני הרוב.

3. נוכח כל אמור, בהינתן משטר דמוקרטי חוקתי שבו חוקי יסוד מהווים פרקי חוקה, כיצד אפשר להעלות על הדעת שלא תהיה לבית המשפט סמכות להכריז על בטלותו של חוק בגין סתירתו חוק יסוד?

4. יפים לעניין זה דברי השופט האמריקאי מרשל:

"The powers of the legislature are defined and limited; and that those limits may not be mistaken or forgotten, the constitution is written. To what purpose are powers limited, and to what purpose is that limitation committed to writing, if these limits may, at any time, be passed by those intended to be restrained? The distinction between a government with limited and unlimited powers is abolished, if those limits do not confine the persons on whom they are imposed, and if acts prohibited and acts allowed, are of equal obligation. It is a proposition too plain to be contested, that the constitution controls any legislative act repugnant to it; or, that the legislature may alter the constitution by an ordinary act.

Between these alternatives, there is no middle ground. The constitution is either a superior paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it" (Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 176 (1803)).

5. אכן, ההגבלות על חקיקה שבחוקה, לשם שמירת הפרדת הרשויות ולשם שמירה על זכויות האדם של כל אחד מאתנו, אינן שוות את הנייר שעליו הן כתובות, אם הרשות השופטת – רשות נפרדת מהרשות מחוקקת האמורה לאזן ולבלום אותה, רשות שתפקידה המרכזי הוא פרשנותן של נורמות – אינה יכולה להצהיר על בטלותו של חוק שחוקק בניגוד לחוקה.

6. נוכח האמור, וכפי שיפורט, התנועה למען איכות השלטון בישראל קראה בדאגה רבה את ההוראות המוצעות בטיוטת הצעת החוק.

סעיף התגברות סותר את עצם הרעיון של חוקה במשטר דמוקרטי

7. הצעת החוק מציעה סעיף התגברות (override), המאפשר לכנסת להחליט לקיים חוק הנוגד את החוקה. מדובר ברעיון העומד בניגוד גמור לתכליתה של חוקה במדינה דמוקרטית, שהיא – הגבלת המחוקק מפגיעה במבנה המשטר הדמוקרטי והגבלת המחוקק בפגיעה בזכויות האדם של כל אחד מאתנו. סעיף התגברות אינו אלא עיקור החוקה מיסודה.

8. ודוק: יהיה מספר חברי הכנסת הדרוש לשם קיום חוק בלתי חוקתי אשר יהיה, סעיף התגברות מעקר מיסודה את החוקה. דמוקרטיה מהותית מבוססת על כך שיש גרעין של זכויות יסוד שבו אסור לפגוע בשום פנים ואופן, גם אם 120 חברי בית מחוקקים רוצים לפגוע בו. החוקה נועדת לשמור על המבנה הדמוקרטי מרוב חולף או בעל אינטרס צר, גם עם מדובר באותו רגע ברוב עצום.

9. משמעותו של סעיף התגברות אינה אלא, כי הגבלת הרוב ניתנת לביטול על ידי הרוב עצמו. מדובר בריקון החוקה מתוכן.

10. סעיף התגברות מתנגש, חזיתית, עם עצם הרעיון של חוקה במשטר דמוקרטי. העובדה שקיים סעיף כזה בחוקה הקנדית אינה גורעת ממסקנה זו. להבנת התנועה, פסקת ההתגברות הוכנסה לצ'רטר הקנדי עקב התנגדותן של פרובינציות להכפפת השלטון המקומי לשלטון המרכזי. בישראל, לעומת זאת, אין רלוונטיות לשאלה אם הגבלת המחוקק על ידי החוקה תיעשה על ידי חוקה מקומית או שמא חוקה ארצית. בהצעת החוק של השר פרידמן, אין פתרון של בעיות פדראליות אשר אינן קיימות בישראל, ונותר רק עיקור החוקה מיכולתה למלא את תפקידה החיוני במשטר דמוקרטי.

אף אין בהפניה להסדר שהוצע על ידי ועדת נאמן כדי לגרוע מהמסקנה שסעיף התגברות מעקר את החוקה מיסודה. דווקא מתוך הבנת מושכלות הראשונים שנזכרו לעיל, הציעה ועדת נאמן כי יהיה סעיף התגברות אשר יפקע מעצמו תוך עשור. נראה כי ועדת נאמן הבינה את מושכלות היסוד, לפיהם הבטחת הדמוקרטיה מחייבת הגבלה של הרשות המחוקקת, והוראת השעה שהוצעה בענין סעיף ההתגברות לא נועדה אלא כהוראת מעבר למצב הרצוי.

אי הכללת חוקי היסוד העוסקים במבנה המשטר

11. כאמור, אחת מהתכליות של חוקה במשטר דמוקרטי הינה הגנה על מבנה המשטר הדמוקרטי מפני רוב חולף או רוב בעל אינטרס צר. לאור האמור, התנועה למען איכות השלטון בישראל רואה בדאגה רבה את ההצעה להגביל את הסמכות לבטל חוקים למקרים של סתירת שני חוקי היסוד בענין זכויות אדם ולמקרים שבהם חוק אינו עומד ברוב הדרוש בחוק יסוד לשם חקיקתו.

12. משמעות ביטול הסמכות לבטל חוק רגיל הסותר חוקי יסוד העוסקים במבנה המשטר אינה אלא, כי הכנסת תוכל לבטל הוראות בחוק יסוד: הממשלה, בחוק יסוד: הכנסת ובחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל ואף לבטל את בית המשפט העליון עצמו או את כפיפות הצבא לרשויות האזרחיות, הכל בחוק רגיל, ברוב המקרים אף ללא כל רוב מיוחד.

13. עם ישראל מכיר היטב עד היכן עלולה להתדרדר מדינה מתקדמת, משכילה ומתורבתת ללא הגנה חוקתית איתנה על מבנה משטר דמוקרטי.

14. חיוני הדבר, נוכח האמור, כי ביקורת שיפוטית לא תוגבל כאמור. שמירה על מבנה המשטר הדמוקרטי מחייבת כי חוק רגיל הסותר חוקי היסוד הקובעים את מבנה המשטר יבוטל.

יש לפעול לסיום הכנת החוקה, תחת עיקור פרקי חוקה קיימים

15. כפי שפורט, החשיבות בהימנעות מפגיעה בסמכות בית המשפט לבטל חוקים, על מנת להבטיח כי ישראל תהיה דמוקרטיה – עילאית היא. אך בכך אין די. עצם העובדה שלא הושלמה מלאכת הכנת החוקה – עצם העובדה שהכנסת עדיין מחוקקת חוקי יסוד לצד חוקים רגילים – עומד בסתירה, אף הוא, עם רעיון החוקה כולו. כל עוד החוקה לא הושלמה והכנסת עצמה יכולה לשנות את חוקי היסוד בהליך פשוט ומהיר, נחלשת ההגבלה החוקתית על הרוב מפני פגיעה בזכויות יסוד; נחלשת ההגבלה החוקתית מפני פגיעה במשטר הדמוקרטי על ידי רוב חולף או בעל אינטרס צר.

16. כך, תחת עיקור פרקי חוקה קיימים כפי שמוצע בהצעת החוק של השר פרידמן, עליו – ועליכם – לפעול בנמרצות לחתימת מפעל הכנת החוקה לישראל.

סיכום

17. הצעת החוק משמרת, במבט ראשון, את מושג "חוק היסוד", את מושג ה"חוקתיות", ואת הסמכות החיונית של בית המשפט לבטל חוק בלתי חוקתי. דא עקא, כפי שפורט, ההסדרים שבהצעה מתנגשים חזיתית עם הרעיון בבסיס מושגים אלה, שהוא – הגבלת יכולת הרוב לפגוע בגרעין זכויות היסוד של כל אחד מאתנו והגבלת יכולתו של רוב חולף או בעל אינטרס צר לפגוע בעצם המשטר הדמוקרטי.

18. הצעת החוק מצטרפת לשורה ארוכה של יוזמות של השר פרידמן, שכל אחת מהן מהווה איום אמיתי על הדמוקרטיה הישראלית: מעורבות פוליטית בבחירת היועץ המשפטי לממשלה, יצירת תלותם של שופטים בממשלה באמצעות מעורבות מוגברת של שר המשפטים בבחירת נשיאי בתי משפט; צמצום זכות העמידה והשפיטות; צמצום עבירת המרמה והפרת אמונים.

19. ברי, כי שינוי בהסדרים כה רגישים וחשובים מחייב הליך נאות של דיון ציבורי; אלא שהיוזמות של שר המשפטים מאופיינות בהעדר התייעצות, באי ייזום דיון ציבורי ובקצב בזק. במלים המיוחסות לפרופ' יצחק זמיר מדיון בנושא מערכת המשפט בישראל במכון הישראלי לדמוקרטיה, "לדעתי מה שמאפיין את ההצהרות שלו הוא שבמקום להעלותן כחלק מדיון של ועדה שפותחת את שעריה בפני הקהל, אנו עדים לסדרה של מהלומות בזק שהונחתו כאילו על אויב, בלי שיהיה זמן מתאים לקיים דיון מקצועי או אפילו ציבורי".

20. יודגש, כי אפילו מכתב זה לא היה מספיק להגיע לוועדת השרים לענייני חקיקה אלמלא דחיית הדיון באותה ועדה בהצעת החוק, נוכח לוחות זמנים אשר לא אפשרו אפילו דיון ראוי בסיעות הקואליציה.

21. התנועה למען איכות השלטון אינה יודעת אם הצעת החוק של השר פרידמן בענין ביקורת שיפוטית נובעת מהעדר הבנה של מושכלות ראשונים בדמוקרטיה חוקתית, או שמא מדובר בניסיון מכוון לחבל במשטר החוקתי-דמוקרטי בישראל. אולם, דבר אחד ברי ונהיר: המבקש שמדינת ישראל תישאר מדינה דמוקרטית יידע, שהצעת החוק של השר פרידמן בענין הגבלת הביקורת השיפוטית – אסור שתעבור.

לפרטים: שוקי לבנון, דובר התנועה 0522860181